Hoje vamos falar sobre marcas não tradicionais no Brasil.
Conceito jurídico de marcas não tradicionais
No direito marcário, chamamos de marcas não tradicionais os sinais distintivos que fogem da apresentação clássica das marcas nominativas, figurativas e mistas.
No contexto brasileiro, devemos compreender essa expressão com cautela, porque a Lei da Propriedade Industrial admite, como regra básica, apenas o registro de sinais distintivos visualmente perceptíveis.
Por isso, nem todo sinal “não convencional” que outros países admitem pode, hoje, ser registrado como marca no Brasil.
O próprio Manual de Marcas do INPI inclui, nesse universo, ao menos, as marcas tridimensionais e as marcas de posição.
Em outras palavras, a categoria das marcas não tradicionais, no Brasil, não autoriza de forma irrestrita a apropriação de sons, cheiros, sabores, texturas ou conjuntos sensoriais.
O sistema brasileiro continua estruturado em torno da perceptibilidade visual e da função distintiva do sinal, o que restringe significativamente a entrada de certas modalidades sensoriais no regime marcário clássico.
Quais marcas não tradicionais são admitidas atualmente no Brasil
No estágio atual do direito brasileiro, o INPI reconhece, sobretudo, a marca tridimensional e a marca de posição como modalidades não tradicionais.
A marca tridimensional recai sobre a forma plástica do objeto apta a identificar produtos ou serviços.
Já a marca de posição protege um sinal aplicado em posição singular e específica sobre determinado suporte, desde que o conjunto funcione como indicador de origem e não como mero ornamento.
A própria orientação oficial do INPI ilustra bem esse ponto. Quando alguém aplica um sinal no cabo de uma cafeteira, em posição incomum e com força distintiva suficiente, o INPI pode admitir esse sinal como marca de posição.
Em contrapartida, o INPI tende a recusar a aplicação de sinal em local corriqueiro de camisetas ou camisas, justamente porque essa aplicação não apresenta singularidade posicional.
Do mesmo modo, ninguém pode monopolizar, como marca tridimensional, formas necessárias, vulgares ou dissociáveis apenas por efeito técnico.
Exemplo: a forma distintiva e arbitrária de uma embalagem de perfume pode, em tese, receber proteção como marca tridimensional; um pequeno elemento gráfico aplicado sempre em ponto incomum de um produto pode, em tese, receber proteção como marca de posição.
Já o logotipo estampado no peito de uma camiseta, em regra, não se beneficia dessa modalidade específica, por se tratar de localização usual no mercado.
Sinais não tradicionais que ainda não são registráveis como marca no Brasil
Por força do art. 122 da LPI, o sistema marcário brasileiro, como regra, exclui os sinais não visualmente perceptíveis, como marcas sonoras, olfativas, gustativas e táteis.
O Manual de Marcas do INPI afirma expressamente que, quando a designação não se referir a sinal visualmente perceptível, o INPI indeferirá o pedido por infringência ao art. 122 da LPI.
Assim, embora alguns ordenamentos estrangeiros reconheçam e até registrem essas categorias, o Brasil ainda não protege esses sinais por meio do registro de marca perante o INPI.
Também precisamos distinguir as marcas não tradicionais do chamado trade dress ou conjunto-imagem.
O trade dress pode abranger a identidade visual global de produto, embalagem, ambientação ou apresentação comercial, inclusive com elementos visuais e sensoriais combinados.
Contudo, o STJ já assentou que o trade dress não admite registro perante o INPI, de modo que o titular deve buscar sua tutela pela via da concorrência desleal, especialmente quando a imitação gera confusão, associação indevida ou aproveitamento parasitário.
Exemplos: o som de abertura de uma plataforma, a fragrância característica de uma loja, o sabor peculiar de um produto ou a textura sensorial de uma embalagem podem ter alto valor distintivo no marketing, mas hoje não ingressam, em regra, como marca registrada no Brasil.
Já a cópia do visual global de uma embalagem famosa pode ensejar combate judicial por violação ao conjunto-imagem, ainda que o INPI não ofereça “registro de trade dress”.
Como proteger marcas não tradicionais no Brasil
Devemos pensar a proteção dessas marcas, no Brasil, em camadas jurídicas complementares.
Quando o sinal for compatível com o sistema marcário nacional, o caminho principal será o pedido de registro de marca no INPI, pois a propriedade da marca decorre do registro validamente expedido, assegura ao titular o uso exclusivo no território nacional e ainda permite ceder, licenciar e defender a integridade material ou reputacional do sinal.
Caso o sinal não possa ser registrado como marca, o titular deve recorrer a outros regimes. Se o diferencial estiver na aparência ornamental de um objeto ou embalagem, o instrumento adequado pode ser o desenho industrial, que protege a configuração externa ornamental do produto, e não sua função técnica.
No caso de criação artística autônoma, como ilustrações, composições visuais ou até obra musical vinculada à identidade da empresa, o titular pode buscar tutela pelo direito autoral. Por outro lado, se o valor estiver na fórmula, composição ou processo não revelado ao mercado, a estratégia pode incluir segredo comercial e acordos de confidencialidade. E, se houver imitação apta a gerar desvio de clientela ou confusão, o titular ainda poderá invocar a concorrência desleal e a proteção ao trade dress.
Na prática, portanto, a proteção eficiente de uma marca não tradicional no Brasil raramente depende de um único título jurídico. Um jingle publicitário, por exemplo, hoje não se enquadra como marca registrável no regime clássico brasileiro, mas pode receber proteção como obra autoral e ganhar reforço por meio de contratos e prova de uso.
Uma embalagem com forma diferenciada pode acumular desenho industrial, marca tridimensional, quando cabível, e repressão à concorrência desleal. Já uma fragrância de produto pode ter sua fórmula resguardada por sigilo, embora o odor em si, como sinal marcário, ainda não seja registrável no país.
Assim, as marcas não tradicionais, no Brasil, representam sinais distintivos que escapam ao modelo clássico, mas sua tutela depende dos limites do art. 122 da LPI.
Por hoje é isso. Nos vemos no próximo post.
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Autora:
Flávia Cristina Lazzarin | LinkedIn
Advogada (OAB/PR 115150) e Mestre em Propriedade Intelectual
